最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（征求意见稿）重点条文解读
文章字数：2581
周预渤
近期，最高人民法院发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（征求意见稿），集中回应了当前建设工程司法实践中的焦点争议，在维护建筑市场秩序、平衡各方当事人利益、统一裁判尺度方面展现出鲜明的政策导向与务实风格。本文将对其中的重点条文进行详细阐释，以期全面展现其制度逻辑与适用要义，并对企业当下的工程合同履约现状和纠纷案件处置作出相关的提示。
第二条：在确定中标人前，招标人、投标人以意向书、会议纪要或者补充协议等形式就工程价款等实质性内容进行谈判并且参与谈判的投标人中标，或者发包人与承包人经协商订立施工合同后又通过招标投标程序与承包人订立建设工程施工合同，当事人以中标合同违反招标投标法第三十二条、第四十三条、第五十三条、第五十五条规定为由主张无效的，人民法院应予支持。
解读：征求意见稿第二条聚焦于“先定后招”与“明招暗定”两种暗箱操作行为。具体而言，若发包人与某一潜在承包人在正式启动招标程序前，即已就工程造价、工期、质量标准等核心条款达成私下合意，且该方随后中标；或者双方先行签署施工协议，事后为应付监管才补办招标手续、签订一份仅用于备案或存档的中标合同。针对此类情形，当事人若主张该中标合同因违反《招标投标法》关于禁止串通投标、禁止实质性内容谈判的相关条款而归于无效，人民法院应予以认可。
第三条：具有下列情形之一，当事人以承包人未取得建筑业企业资质为由主张建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持：
（一）已依法登记为企业的承包人订立的建设工程施工劳务分包合同；
（二）不涉及建筑主体或者承重结构变动的住宅室内装修工程；
（三）国务院住房城乡建设主管部门确定的可以不申领施工许可证的限额以下小型工程。
解读：此条文的立法技术体现了从“一刀切”监管向“风险分级、精准治理”的转变。传统司法实践严守《建筑法》关于资质管理的强制性规定，凡无资质者订立施工合同，原则上认定无效。然而，在劳务分包、家庭装饰及极小型工程领域，资质要求与实际风险并不匹配。若强行认定合同无效，将导致大量已履行完毕的劳务费或装修款纠纷陷入无效合同返还财产或折价补偿的繁琐程序，反而不利于快速化解民生矛盾。
第四条：建筑施工企业转让、出借资质或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程，人民法院应当认定涉及转让、出借资质等关系的合同无效。建筑施工企业主张约定的转让、出借资质等费用的，人民法院不予支持。
借用建筑施工企业资质的单位或者个人施工后，依据其与建筑施工企业的约定请求建筑施工企业支付折价补偿款或者赔偿损失，建设工程经验收合格的，人民法院依照民法典第一百五十七条规定处理。
解读：条文第四条对资质出借（挂靠）的后果进行了双层次规制。第一层面，对于出借资质的一方当事人主张要求借用人支付事先约定的转让、出借资质所对应的款项（俗称管理费）的诉讼请求，人民法院不予支持，这意味着司法不再保护因违法行为产生的所谓“债权”。第二层面，若工程已竣工且质量合格，实际投入人力物力的借用资质一方，可以依据其与出借方之间关于利益分配的约定，向出借方主张折价补偿或损害赔偿，法院则依据《民法典》关于法律行为无效后财产返还与损失分担的规则予以审理。
此条的核心变化在于废除了此前司法实践中较为常见的对“非法所得”（管理费）进行收缴的行政化处置手段，转而采用民事化的“不支持诉求”与“清算关系”模式。一方面，否定管理费的请求权，意在釜底抽薪，打击出借资质的经济动机，让资质借用交易变得无利可图。另一方面，允许借用方在工程合格的前提下向出借方主张损失，则是基于公平原则对投入施工成本的矫正，防止出借方因合同无效而获得不当暴利。需要明确的是，借用方并不能直接依据挂靠协议请求支付“管理费”，而是请求对“实际投入”的返还，这要求借用方在诉讼中承担严苛的举证责任，证明其实际发生的设备租赁、材料采购、人工工资等具体损失。
第七条：承包人违反民法典第七百九十一条、建筑法第二十八条、第二十九条等有关禁止转包或者违法分包的规定将其承包的工程转包或者违法分包，接受转包或者违法分包的单位或者个人依据转包或者分包合同向承包人主张折价补偿款的，人民法院依法予以支持。接受转包或者违法分包的单位或者个人向与其没有合同关系的发包人主张折价补偿款或者要求其赔偿损失的，人民法院不予支持。
解读：该条款系本次征求意见稿的最大变化。该第七条作出了极具风向标意义的调整，针对转包或违法分包链条末端的实际施工人（即俗称的包工头），本条规定其权利主张的对象应严格限于与之建立直接合同关系的上一手转包人或违法分包人，而不得跨越中间环节，径直向最上游的建设单位发起追索。除非符合代位权的法定条件，否则实际施工人无权要求发包人直接承担折价补偿或赔偿责任。
这一规定是对现行建工司法解释第四十三条所确立的“实际施工人可起诉发包人”制度的重大收缩。立法者或司法者显然意识到，赋予实际施工人无条件的直接诉权虽在短期内有利于解决农民工欠薪问题，但长远来看却产生了逆向激励——鼓励了转包、违法分包等非法经营模式的泛滥。因为实际施工人知道身后有发包人兜底，便对中间承包商的资信审查有所放松。本条旨在通过切断这一直达通道，重塑市场主体的风险预期，既然包工头选择了与无资质的转包人打交道，就应自行承担该转包人不能清偿的商业风险，此举旨在倒逼市场主体选择合法的承发包模式，净化建筑行业生态环境。
第八条：借用资质的单位或者个人、接受转包或者违法分包的单位或者个人依据民法典第五百三十五条规定，以出借资质的建筑施工企业、转包人或者违法分包人怠于行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，向发包人行使代位权的，人民法院依法予以支持。
工程建设项目涉及借用资质、转包或者违法分包，参与工程建设的农民工依照《保障农民工工资支付条例》第二十九条、第三十条、第三十六条、第三十七条规定请求建设单位、施工总承包单位、分包单位等支付拖欠工资的，人民法院依法予以支持。
解读：第八条在强化合同相对性的基础上，为实际施工人保留了必要的法律救济出口。该条款确立了代位权诉讼通道：若出借资质单位、转包人或违法分包人明知其对发包人享有到期工程款债权，却怠于通过诉讼或仲裁方式追索，从而影响实际施工人利益实现的，实际施工人可依据民法典规定，以自己的名义代位向发包人主张权利。第二款
近期，最高人民法院发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（征求意见稿），集中回应了当前建设工程司法实践中的焦点争议，在维护建筑市场秩序、平衡各方当事人利益、统一裁判尺度方面展现出鲜明的政策导向与务实风格。本文将对其中的重点条文进行详细阐释，以期全面展现其制度逻辑与适用要义，并对企业当下的工程合同履约现状和纠纷案件处置作出相关的提示。
第二条：在确定中标人前，招标人、投标人以意向书、会议纪要或者补充协议等形式就工程价款等实质性内容进行谈判并且参与谈判的投标人中标，或者发包人与承包人经协商订立施工合同后又通过招标投标程序与承包人订立建设工程施工合同，当事人以中标合同违反招标投标法第三十二条、第四十三条、第五十三条、第五十五条规定为由主张无效的，人民法院应予支持。
解读：征求意见稿第二条聚焦于“先定后招”与“明招暗定”两种暗箱操作行为。具体而言，若发包人与某一潜在承包人在正式启动招标程序前，即已就工程造价、工期、质量标准等核心条款达成私下合意，且该方随后中标；或者双方先行签署施工协议，事后为应付监管才补办招标手续、签订一份仅用于备案或存档的中标合同。针对此类情形，当事人若主张该中标合同因违反《招标投标法》关于禁止串通投标、禁止实质性内容谈判的相关条款而归于无效，人民法院应予以认可。
第三条：具有下列情形之一，当事人以承包人未取得建筑业企业资质为由主张建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持：
（一）已依法登记为企业的承包人订立的建设工程施工劳务分包合同；
（二）不涉及建筑主体或者承重结构变动的住宅室内装修工程；
（三）国务院住房城乡建设主管部门确定的可以不申领施工许可证的限额以下小型工程。
解读：此条文的立法技术体现了从“一刀切”监管向“风险分级、精准治理”的转变。传统司法实践严守《建筑法》关于资质管理的强制性规定，凡无资质者订立施工合同，原则上认定无效。然而，在劳务分包、家庭装饰及极小型工程领域，资质要求与实际风险并不匹配。若强行认定合同无效，将导致大量已履行完毕的劳务费或装修款纠纷陷入无效合同返还财产或折价补偿的繁琐程序，反而不利于快速化解民生矛盾。
第四条：建筑施工企业转让、出借资质或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程，人民法院应当认定涉及转让、出借资质等关系的合同无效。建筑施工企业主张约定的转让、出借资质等费用的，人民法院不予支持。
借用建筑施工企业资质的单位或者个人施工后，依据其与建筑施工企业的约定请求建筑施工企业支付折价补偿款或者赔偿损失，建设工程经验收合格的，人民法院依照民法典第一百五十七条规定处理。
解读：条文第四条对资质出借（挂靠）的后果进行了双层次规制。第一层面，对于出借资质的一方当事人主张要求借用人支付事先约定的转让、出借资质所对应的款项（俗称管理费）的诉讼请求，人民法院不予支持，这意味着司法不再保护因违法行为产生的所谓“债权”。第二层面，若工程已竣工且质量合格，实际投入人力物力的借用资质一方，可以依据其与出借方之间关于利益分配的约定，向出借方主张折价补偿或损害赔偿，法院则依据《民法典》关于法律行为无效后财产返还与损失分担的规则予以审理。
此条的核心变化在于废除了此前司法实践中较为常见的对“非法所得”（管理费）进行收缴的行政化处置手段，转而采用民事化的“不支持诉求”与“清算关系”模式。一方面，否定管理费的请求权，意在釜底抽薪，打击出借资质的经济动机，让资质借用交易变得无利可图。另一方面，允许借用方在工程合格的前提下向出借方主张损失，则是基于公平原则对投入施工成本的矫正，防止出借方因合同无效而获得不当暴利。需要明确的是，借用方并不能直接依据挂靠协议请求支付“管理费”，而是请求对“实际投入”的返还，这要求借用方在诉讼中承担严苛的举证责任，证明其实际发生的设备租赁、材料采购、人工工资等具体损失。
第七条：承包人违反民法典第七百九十一条、建筑法第二十八条、第二十九条等有关禁止转包或者违法分包的规定将其承包的工程转包或者违法分包，接受转包或者违法分包的单位或者个人依据转包或者分包合同向承包人主张折价补偿款的，人民法院依法予以支持。接受转包或者违法分包的单位或者个人向与其没有合同关系的发包人主张折价补偿款或者要求其赔偿损失的，人民法院不予支持。
解读：该条款系本次征求意见稿的最大变化。该第七条作出了极具风向标意义的调整，针对转包或违法分包链条末端的实际施工人（即俗称的包工头），本条规定其权利主张的对象应严格限于与之建立直接合同关系的上一手转包人或违法分包人，而不得跨越中间环节，径直向最上游的建设单位发起追索。除非符合代位权的法定条件，否则实际施工人无权要求发包人直接承担折价补偿或赔偿责任。
这一规定是对现行建工司法解释第四十三条所确立的“实际施工人可起诉发包人”制度的重大收缩。立法者或司法者显然意识到，赋予实际施工人无条件的直接诉权虽在短期内有利于解决农民工欠薪问题，但长远来看却产生了逆向激励——鼓励了转包、违法分包等非法经营模式的泛滥。因为实际施工人知道身后有发包人兜底，便对中间承包商的资信审查有所放松。本条旨在通过切断这一直达通道，重塑市场主体的风险预期，既然包工头选择了与无资质的转包人打交道，就应自行承担该转包人不能清偿的商业风险，此举旨在倒逼市场主体选择合法的承发包模式，净化建筑行业生态环境。
第八条：借用资质的单位或者个人、接受转包或者违法分包的单位或者个人依据民法典第五百三十五条规定，以出借资质的建筑施工企业、转包人或者违法分包人怠于行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，向发包人行使代位权的，人民法院依法予以支持。
工程建设项目涉及借用资质、转包或者违法分包，参与工程建设的农民工依照《保障农民工工资支付条例》第二十九条、第三十条、第三十六条、第三十七条规定请求建设单位、施工总承包单位、分包单位等支付拖欠工资的，人民法院依法予以支持。
解读：第八条在强化合同相对性的基础上，为实际施工人保留了必要的法律救济出口。该条款确立了代位权诉讼通道：若出借资质单位、转包人或违法分包人明知其对发包人享有到期工程款债权，却怠于通过诉讼或仲裁方式追索，从而影响实际施工人利益实现的，实际施工人可依据民法典规定，以自己的名义代位向发包人主张权利。第二款