浅析新规下建设工程合同背靠背条款 的风险防范—— 基于效力分析
文章字数：2814
李佳
【摘要】针对“背靠背条款”的最新法释规定、结合理论界对“背靠背条款”的分析、讨论，参照司法实践中对建设工程分包合同中对效率的评述，针对如何使用“背靠背条件”提出实务建议，防范风险。
【关键词】背靠背条款效力分析 风险防范
“背靠背”条款常见于建设工程领域，通常是指承包方在收到发包方付款后，再向分包方支付工程款，即以第三方支付款项作为合同一方向对方付款的前提。该条款源自英美法中的“Pay-if-paid”和“Pay-whenpaid”，旨在转移承包方的支付风险至分包方，减轻前者资金压力，实现风险共担。该条款本质上是一种款项支付约定，具有控制支付风险以及减轻垫资压力的商业功能，深受大中型企业的青睐，在合同条款中经常性地使用。
一
《最高人民法院关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力问题的批复》（以下简称《批复》）出台的背景
在建设工程领域，较为普遍存在承包商与分包商分别为大型企业和中小型企业的情形，由于中小型企业在分包合同中处于竞争劣势地位，缺乏与大型企业平等协商的实力，不得不接受背靠背支付条款；叠加分包商无法知悉承包商是否从业主处获得付款的现实，中小企业被迫承担延迟付款的风险。随着欠款规模增加，回款压力与诉讼成本逐渐成为中小企业生存和发展的重大障碍，这也与改善中小企业经营环境、保障其合法权益相关法规、政策的初衷相悖。针对这一问题，最高人民法院2024年8月27日发布了《最高人民法院关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力问题的批复》（法释〔2024〕11号，以下简称“《批复》”）。批复全文共两条：
一、大型企业在建设工程施工、采购货物或者服务过程中，与中小企业约定以收到第三方向其支付的款项为付款前提的，因其内容违反《保障中小企业款项支付条例》第六条、第八条的规定，人民法院应当根据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定该约定条款无效”；
二、在认定合同约定条款无效后，人民法院应当根据案件具体情况，结合行业规范、双方交易习惯等，合理确定大型企业的付款期限及相应的违约责任。双方对欠付款项利息计付标准有约定的，按约定处理；约定违法或者没有约定的，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计息。大型企业以合同价款已包含对逾期付款补偿为由要求减轻违约责任，经审查抗辩理由成立的，人民法院可予支持。
二
《批复》出台前“背靠背”条款效力及司法实践认定
《批复》出台前，司法实践中基于“意思自治”原则对背靠背条款效力认定，主流观点认为背靠背条款约定有效，但严格限制其适用情形。当承包商以双方达成背靠背付款约定抗辩时，法院基于公平考量，要求承包商举证证明其已经积极履行向发包方催款的义务。以施工合同为例，双方在合同中虽约定了“背靠背”条款，但在合同履行过程中，承包方负有向发包人积极催收工程款的义务，其主张适用“背靠背”条款的前提是其已正常履行了工程验收、工程结算、工程款催收等义务。如果承包方违反上述义务，拖延结算，怠于行使到期债权，则视为其对分包商的付款条件已经成就。这意味着，法院认定背靠背条款约定有效的情形下，承包商仍需在未获得主包商付款的情形下向分包商支付款项。
三
《批复》出台后不同缔约主体间背靠背条款的效力分析及风险防范
《批复》对大型企业与中小企业之间的“背靠背”条款的效力予以明确，规定“大型企业在建设工程施工、采购货物或者服务过程中，与中小企业约定以收到第三方向其支付的款项为付款前提的，该约定条款无效”，该规定成为大型企业与中小企业间建设工程分包合同中“背靠背”条款无效的法律依据。《批复》限定的主体是大型企业与中小企业，意味着大型企业之间、中小企业之间的“背靠背”约定并不适用《批复》。因此，缔约主体类型不同，“背靠背”条款的效力判断亦不同；因而，不能笼统认为《批复》出台背靠背条款约定无效。
（一）大型企业与中小企业的划分依据
《批复》依据《保障中小企业款项支付条例》（以下简称“《条例》”）第六条和第八条，从根本上否定了大型企业通过“背靠背”条款转嫁支付风险的合法性，也为“背靠背”条款的司法适用提供了明确的裁判指导。
《保障中小企业款项支付条例》第六条：机关、事业单位和大型企业不得要求中小企业接受不合理的付款期限、方式、条件和违约责任等交易条件，不得违约拖欠中小企业的货物、工程、服务款项。
《保障中小企业款项支付条例》第八条：大型企业从中小企业采购货物、工程、服务，应当按照行业规范、交易习惯合理约定付款期限并及时支付款项。
依据《条例》第三条和《中小企业划型标准规定》之规定，在建设工程领域，国家统计部门数据显示营业收入或资产总额为8亿元以下的，是中小企业；8亿元以上的是大型企业。
《保障中小企业款项支付条例》第三条本条例所称中小企业，是指在中华人民共和国境内依法设立，依据国务院批准的中小企业划分标准确定的中型企业、小型企业和微型企业；所称大型企业，是指中小企业以外的企业。中小企业、大型企业依合同订立时的企业规模类型确定。中小企业与机关、事业单位、大型企业订立合同时，应当主动告知其属于中小企业。
（二）《批复》出台后大型企业与中小企业约定“背靠背”支付条款无效
承包商在拟采用“背靠背”支付条款之意思表示与分包商订立合同时，应当主动了解分包商的企业规模类型，避免因违反《批复》导致合同条款无效；值得注意是，在此情形下虽然背靠背支付条款无效，但部分条款无效不影响合同其他部分的效力；此时，依据合同相对性原理，承包商应当依据合同对付款条件的约定向分包商支付款项，并承担违约责任；或依据《批复》承担法定违约责任。
（三）同等规模企业间约定“背靠背”支付条款不受《批复》规制
在建筑工程领域，大型企业之间、中小型企业之间就支付达成“背靠背”支付条款，通过约定承包商在获得发包人支付后向分包人支付，该约定不受《批复》规制，不构成当然无效的情形。
实务中，承包商与分包商订立合同时应将其知晓的发包人及项目情况对分包商披露；或/并分包合同款已包含了因发包人延迟付款导致的分包人资金占用利息、额外融资成本包括在内，此情形下，承包商与分包商达成的背靠背支付条款实为双方对共同承担发包人延迟付款风险的意思表示，构成合理的共担风险型“背靠背”条款。
在合同履行过程中，承包商负有向发包人积极催收工程款的义务，在其主张适用“背靠背”条款抗辩分包商支付请求的前提是其已正常履行了工程验收、工程结算、工程款催收等义务。如若承包商怠于行使上述义务，则视为承包商对分包商的付款条件已经成就，承包商与分包方间的付款回归至基础法律关系，承包商应当承担支付违约金、迟延逾期利息违约责任。《民法典》第五百八十五条第三款规定，“当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”
综上，“背靠背”付款条款的约定在大型企业与中小企业之间无效；同等规模企业之间约定背靠背支付条款也以缔约时告知、履约时积极作为为条件；缔约双方应本着遵循公平原则、合理分配风险。
【摘要】针对“背靠背条款”的最新法释规定、结合理论界对“背靠背条款”的分析、讨论，参照司法实践中对建设工程分包合同中对效率的评述，针对如何使用“背靠背条件”提出实务建议，防范风险。
【关键词】背靠背条款效力分析 风险防范
“背靠背”条款常见于建设工程领域，通常是指承包方在收到发包方付款后，再向分包方支付工程款，即以第三方支付款项作为合同一方向对方付款的前提。该条款源自英美法中的“Pay-if-paid”和“Pay-whenpaid”，旨在转移承包方的支付风险至分包方，减轻前者资金压力，实现风险共担。该条款本质上是一种款项支付约定，具有控制支付风险以及减轻垫资压力的商业功能，深受大中型企业的青睐，在合同条款中经常性地使用。
一
《最高人民法院关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力问题的批复》（以下简称《批复》）出台的背景
在建设工程领域，较为普遍存在承包商与分包商分别为大型企业和中小型企业的情形，由于中小型企业在分包合同中处于竞争劣势地位，缺乏与大型企业平等协商的实力，不得不接受背靠背支付条款；叠加分包商无法知悉承包商是否从业主处获得付款的现实，中小企业被迫承担延迟付款的风险。随着欠款规模增加，回款压力与诉讼成本逐渐成为中小企业生存和发展的重大障碍，这也与改善中小企业经营环境、保障其合法权益相关法规、政策的初衷相悖。针对这一问题，最高人民法院2024年8月27日发布了《最高人民法院关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力问题的批复》（法释〔2024〕11号，以下简称“《批复》”）。批复全文共两条：
一、大型企业在建设工程施工、采购货物或者服务过程中，与中小企业约定以收到第三方向其支付的款项为付款前提的，因其内容违反《保障中小企业款项支付条例》第六条、第八条的规定，人民法院应当根据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定该约定条款无效”；
二、在认定合同约定条款无效后，人民法院应当根据案件具体情况，结合行业规范、双方交易习惯等，合理确定大型企业的付款期限及相应的违约责任。双方对欠付款项利息计付标准有约定的，按约定处理；约定违法或者没有约定的，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计息。大型企业以合同价款已包含对逾期付款补偿为由要求减轻违约责任，经审查抗辩理由成立的，人民法院可予支持。
二
《批复》出台前“背靠背”条款效力及司法实践认定
《批复》出台前，司法实践中基于“意思自治”原则对背靠背条款效力认定，主流观点认为背靠背条款约定有效，但严格限制其适用情形。当承包商以双方达成背靠背付款约定抗辩时，法院基于公平考量，要求承包商举证证明其已经积极履行向发包方催款的义务。以施工合同为例，双方在合同中虽约定了“背靠背”条款，但在合同履行过程中，承包方负有向发包人积极催收工程款的义务，其主张适用“背靠背”条款的前提是其已正常履行了工程验收、工程结算、工程款催收等义务。如果承包方违反上述义务，拖延结算，怠于行使到期债权，则视为其对分包商的付款条件已经成就。这意味着，法院认定背靠背条款约定有效的情形下，承包商仍需在未获得主包商付款的情形下向分包商支付款项。
三
《批复》出台后不同缔约主体间背靠背条款的效力分析及风险防范
《批复》对大型企业与中小企业之间的“背靠背”条款的效力予以明确，规定“大型企业在建设工程施工、采购货物或者服务过程中，与中小企业约定以收到第三方向其支付的款项为付款前提的，该约定条款无效”，该规定成为大型企业与中小企业间建设工程分包合同中“背靠背”条款无效的法律依据。《批复》限定的主体是大型企业与中小企业，意味着大型企业之间、中小企业之间的“背靠背”约定并不适用《批复》。因此，缔约主体类型不同，“背靠背”条款的效力判断亦不同；因而，不能笼统认为《批复》出台背靠背条款约定无效。
（一）大型企业与中小企业的划分依据
《批复》依据《保障中小企业款项支付条例》（以下简称“《条例》”）第六条和第八条，从根本上否定了大型企业通过“背靠背”条款转嫁支付风险的合法性，也为“背靠背”条款的司法适用提供了明确的裁判指导。
《保障中小企业款项支付条例》第六条：机关、事业单位和大型企业不得要求中小企业接受不合理的付款期限、方式、条件和违约责任等交易条件，不得违约拖欠中小企业的货物、工程、服务款项。
《保障中小企业款项支付条例》第八条：大型企业从中小企业采购货物、工程、服务，应当按照行业规范、交易习惯合理约定付款期限并及时支付款项。
依据《条例》第三条和《中小企业划型标准规定》之规定，在建设工程领域，国家统计部门数据显示营业收入或资产总额为8亿元以下的，是中小企业；8亿元以上的是大型企业。
《保障中小企业款项支付条例》第三条本条例所称中小企业，是指在中华人民共和国境内依法设立，依据国务院批准的中小企业划分标准确定的中型企业、小型企业和微型企业；所称大型企业，是指中小企业以外的企业。中小企业、大型企业依合同订立时的企业规模类型确定。中小企业与机关、事业单位、大型企业订立合同时，应当主动告知其属于中小企业。
（二）《批复》出台后大型企业与中小企业约定“背靠背”支付条款无效
承包商在拟采用“背靠背”支付条款之意思表示与分包商订立合同时，应当主动了解分包商的企业规模类型，避免因违反《批复》导致合同条款无效；值得注意是，在此情形下虽然背靠背支付条款无效，但部分条款无效不影响合同其他部分的效力；此时，依据合同相对性原理，承包商应当依据合同对付款条件的约定向分包商支付款项，并承担违约责任；或依据《批复》承担法定违约责任。
（三）同等规模企业间约定“背靠背”支付条款不受《批复》规制
在建筑工程领域，大型企业之间、中小型企业之间就支付达成“背靠背”支付条款，通过约定承包商在获得发包人支付后向分包人支付，该约定不受《批复》规制，不构成当然无效的情形。
实务中，承包商与分包商订立合同时应将其知晓的发包人及项目情况对分包商披露；或/并分包合同款已包含了因发包人延迟付款导致的分包人资金占用利息、额外融资成本包括在内，此情形下，承包商与分包商达成的背靠背支付条款实为双方对共同承担发包人延迟付款风险的意思表示，构成合理的共担风险型“背靠背”条款。
在合同履行过程中，承包商负有向发包人积极催收工程款的义务，在其主张适用“背靠背”条款抗辩分包商支付请求的前提是其已正常履行了工程验收、工程结算、工程款催收等义务。如若承包商怠于行使上述义务，则视为承包商对分包商的付款条件已经成就，承包商与分包方间的付款回归至基础法律关系，承包商应当承担支付违约金、迟延逾期利息违约责任。《民法典》第五百八十五条第三款规定，“当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”
综上，“背靠背”付款条款的约定在大型企业与中小企业之间无效；同等规模企业之间约定背靠背支付条款也以缔约时告知、履约时积极作为为条件；缔约双方应本着遵循公平原则、合理分配风险。