文章字数：2685
不属于实际施工人范畴，其依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的规定向发包人、转包人、违法分包人主张权利的，人民法院不予支持。”
最高人民法院（2023）最高法民申1897号案件中，最高法在认定实际施工人时综合考量了是否自行组织人员进场并支付劳务款，是否自主招聘施工管理人员，是否以自己名义进行施工材料的采购、结算对账等因素。
综上所述，实际施工人指的是，由于违反《民法典》《建筑法》等法律的强制性规定，其进行施工所依据的建设施工合同无效，但是其自主筹集资金、组织人员机械等进场施工，在工程竣工验收合格后，与业主方、被挂靠单位、转承包人进行单独结算的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。
二、实际施工人能否能向总承包人主张工程款
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”（以下简称《司法解释》第四十三条）该条款给予了实际施工人突破合同相对性向发包人在欠付工程款范围内主张工程款的权利。
我国法律之所以赋予实际施工人突破合同相对性的权利与我国的建筑业实际存在的问题息息相关的。在实践中，具有相应资质的建筑施工企业通常在承包到建设工程后，出于对经营成本和工期进度的考量，将工程违法分包或转包给一些不具有资质或资质等级较低的施工企业，小的施工企业可能会将自己所承包的工程进一步分包给施工班组。这些建设工程最末端聚集了许多小包工头、农民工群体，他们没能与具有支付能力的发包人或总承包人建立合同关系，所以常常被拖欠工程款、劳务款，这会导致社会不稳定因素的增加。为了保护实际投入了资金、设备、材料的实际施工人及实际投入了劳动的农民工群体的权益，维护社会稳定，《司法解释》第四十三条扩大了实际施工人索要工程款的范围，使其有权向请求“发包人”在欠付工程款的范围内支付工程款。
但其中的《司法解释》第四十三条中“发包人”概念在实务中经常引起困惑：究竟是固定唯一地指工程项目的“建设单位”，还是指各级发包人？总承包人是否会因发包行为转化为“发包人”？下面我将结合法律法规关于“发包人”的规定以及司法实务中对于该条款的适用来进行分析。
（一）发包人该如何界定
法律虽然没有对发包人概念做出明确定义，但可以根据发包人相关法律义务及法律规定进行把握。《民法典》第七百八十八条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三条规定：“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。”、第十三条规定：“发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：（一）提供的设计有缺陷；”、第十四条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持。”
从上述法条可以看出，发包人通常对建设工程有支付工程价款和获取行政审批义务。其通常是实际使用建设工程的主体，是工程的最终受益人。从《司法解释》第四十三条的前后文可以看出，“发包人”“转包人”“违法分包人”几个主体称谓是并列的，并没有在“转包”“分包”的场合延用“发包”这一概念。因此，《司法解释》四十三条中的“发包人”应当是指建设单位，也只有建设单位在欠付工程款的范围内承担支付责任，其他主体即便在工程内容层层分包、转包这条线上，也不应被认定为《司法解释》所指的“发包人”。
（二）司法实践
1、存在司法案例认为实际施工人可以穿透合同相对性向欠付工程款的总承包方主张工程价款
【案例】最高人民法院（2019）最高法民申5724号案件中，平榆高速公路公司将涉案工程发包给中铁隧道集团一处，中铁隧道集团一处将涉案工程分包给路桥集团，路桥集团又将该工程交由其子公司路桥集团二公司，路桥集团二公司与崔站发签订《山西平榆高速公路AS3石马沟2#桥工程联合合作协议书》，将案涉工程转包给崔站发，并由崔站发实际施工建设。最高法判决认为，原告崔站发依据实际施工人突破合同相对性向发包人主张工程款的司法解释有权请求发包人平榆高速公路公司在欠付工程款的范围内承担责任。如果平榆高速公路公司已经向中铁隧道集团一处支付全部工程款，不存在欠付工程款的情况，则中铁隧道集团一处应当在欠付工程款范围内向崔站发承担责任，依此类推，确定案涉工程的发包人、分包人、转包人应向实际施工人崔站发承担责任的范围。
2、另有法官认为《司法解释》四十三条中的“发包人”固定指向建设单位，实际施工人不能突破合同相对性向总承包方或其他无合同关系的多层转包和违法分包方主张工程款
【案例】最高人民法院（2021）最高法民申1358号案件裁判中，法院判决总承包人不承担支付实际施工人工程款的义务。该案中，汇龙天华公司将案涉工程发包给天恒基公司，天恒基公司将工程转给蒋小红内部承包，蒋小红又将部分工程转给许金斌施工。最高法认为，许金斌将汇龙天华公司、天恒基公司与蒋小红作为共同被告起诉，二审法院认定蒋小红作为违法分包人，汇龙天华公司作为发包人，判决承担支付工程款及利息的处理结果，亦无不妥。天恒基公司作为承包人，其与许金斌之间并没有合同关系，因此许金斌无法依照合同主张案涉工程款及利息，二审法院免除天恒基公司的民事责任，具有法律依据。
三、结语
在司法实践中，在发包人能够证明自己向总承包人支付完工程价款的情况下，若总承包人未完成工程款支付义务或者对违法分包或转包存在过错，存在判决总承包人向实际施工人承担支付工程款责任的情况。不具有上述情形时，法院一般来说会尊重合同相对性。
赋予实际施工人向发包人主张工程款的权利除了基于保护弱势农民工群体的合法权益外，还因为发包人系工程的最终受益人，即便基于不当得利返还的规定也有其合理性。但总承包方并非建设工程的最终受益人，在此情况下，判决总承包方向不具有合同关系的实际施工人承担责任不公平也不合理，有违合同相对性原则。《司法解释》四十三条本就属于对实际施工人的特殊保护，将这种特殊保护进一步扩大解释容易导致实际施工人滥诉，增加总承包人及各级发包人的应诉压力，不利于营造有活力的营商环境。
最高人民法院（2023）最高法民申1897号案件中，最高法在认定实际施工人时综合考量了是否自行组织人员进场并支付劳务款，是否自主招聘施工管理人员，是否以自己名义进行施工材料的采购、结算对账等因素。
综上所述，实际施工人指的是，由于违反《民法典》《建筑法》等法律的强制性规定，其进行施工所依据的建设施工合同无效，但是其自主筹集资金、组织人员机械等进场施工，在工程竣工验收合格后，与业主方、被挂靠单位、转承包人进行单独结算的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。
二、实际施工人能否能向总承包人主张工程款
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”（以下简称《司法解释》第四十三条）该条款给予了实际施工人突破合同相对性向发包人在欠付工程款范围内主张工程款的权利。
我国法律之所以赋予实际施工人突破合同相对性的权利与我国的建筑业实际存在的问题息息相关的。在实践中，具有相应资质的建筑施工企业通常在承包到建设工程后，出于对经营成本和工期进度的考量，将工程违法分包或转包给一些不具有资质或资质等级较低的施工企业，小的施工企业可能会将自己所承包的工程进一步分包给施工班组。这些建设工程最末端聚集了许多小包工头、农民工群体，他们没能与具有支付能力的发包人或总承包人建立合同关系，所以常常被拖欠工程款、劳务款，这会导致社会不稳定因素的增加。为了保护实际投入了资金、设备、材料的实际施工人及实际投入了劳动的农民工群体的权益，维护社会稳定，《司法解释》第四十三条扩大了实际施工人索要工程款的范围，使其有权向请求“发包人”在欠付工程款的范围内支付工程款。
但其中的《司法解释》第四十三条中“发包人”概念在实务中经常引起困惑：究竟是固定唯一地指工程项目的“建设单位”，还是指各级发包人？总承包人是否会因发包行为转化为“发包人”？下面我将结合法律法规关于“发包人”的规定以及司法实务中对于该条款的适用来进行分析。
（一）发包人该如何界定
法律虽然没有对发包人概念做出明确定义，但可以根据发包人相关法律义务及法律规定进行把握。《民法典》第七百八十八条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三条规定：“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。”、第十三条规定：“发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：（一）提供的设计有缺陷；”、第十四条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持。”
从上述法条可以看出，发包人通常对建设工程有支付工程价款和获取行政审批义务。其通常是实际使用建设工程的主体，是工程的最终受益人。从《司法解释》第四十三条的前后文可以看出，“发包人”“转包人”“违法分包人”几个主体称谓是并列的，并没有在“转包”“分包”的场合延用“发包”这一概念。因此，《司法解释》四十三条中的“发包人”应当是指建设单位，也只有建设单位在欠付工程款的范围内承担支付责任，其他主体即便在工程内容层层分包、转包这条线上，也不应被认定为《司法解释》所指的“发包人”。
（二）司法实践
1、存在司法案例认为实际施工人可以穿透合同相对性向欠付工程款的总承包方主张工程价款
【案例】最高人民法院（2019）最高法民申5724号案件中，平榆高速公路公司将涉案工程发包给中铁隧道集团一处，中铁隧道集团一处将涉案工程分包给路桥集团，路桥集团又将该工程交由其子公司路桥集团二公司，路桥集团二公司与崔站发签订《山西平榆高速公路AS3石马沟2#桥工程联合合作协议书》，将案涉工程转包给崔站发，并由崔站发实际施工建设。最高法判决认为，原告崔站发依据实际施工人突破合同相对性向发包人主张工程款的司法解释有权请求发包人平榆高速公路公司在欠付工程款的范围内承担责任。如果平榆高速公路公司已经向中铁隧道集团一处支付全部工程款，不存在欠付工程款的情况，则中铁隧道集团一处应当在欠付工程款范围内向崔站发承担责任，依此类推，确定案涉工程的发包人、分包人、转包人应向实际施工人崔站发承担责任的范围。
2、另有法官认为《司法解释》四十三条中的“发包人”固定指向建设单位，实际施工人不能突破合同相对性向总承包方或其他无合同关系的多层转包和违法分包方主张工程款
【案例】最高人民法院（2021）最高法民申1358号案件裁判中，法院判决总承包人不承担支付实际施工人工程款的义务。该案中，汇龙天华公司将案涉工程发包给天恒基公司，天恒基公司将工程转给蒋小红内部承包，蒋小红又将部分工程转给许金斌施工。最高法认为，许金斌将汇龙天华公司、天恒基公司与蒋小红作为共同被告起诉，二审法院认定蒋小红作为违法分包人，汇龙天华公司作为发包人，判决承担支付工程款及利息的处理结果，亦无不妥。天恒基公司作为承包人，其与许金斌之间并没有合同关系，因此许金斌无法依照合同主张案涉工程款及利息，二审法院免除天恒基公司的民事责任，具有法律依据。
三、结语
在司法实践中，在发包人能够证明自己向总承包人支付完工程价款的情况下，若总承包人未完成工程款支付义务或者对违法分包或转包存在过错，存在判决总承包人向实际施工人承担支付工程款责任的情况。不具有上述情形时，法院一般来说会尊重合同相对性。
赋予实际施工人向发包人主张工程款的权利除了基于保护弱势农民工群体的合法权益外，还因为发包人系工程的最终受益人，即便基于不当得利返还的规定也有其合理性。但总承包方并非建设工程的最终受益人，在此情况下，判决总承包方向不具有合同关系的实际施工人承担责任不公平也不合理，有违合同相对性原则。《司法解释》四十三条本就属于对实际施工人的特殊保护，将这种特殊保护进一步扩大解释容易导致实际施工人滥诉，增加总承包人及各级发包人的应诉压力，不利于营造有活力的营商环境。