胡梦瑶
　　由于在建筑行业层层转包、违法分包、挂靠施工的现象比较普遍，2004年建工司法解释中首次出现了“实际施工人”这一名词并赋予其突破合同相对性起诉“发包人”的特殊保护，但法律法规对“发包人”这一概念没有明确定义，所以他们在起诉时往往“沾边就告”。实际施工人该如何界定？总承包方的分包、转包行为是否可以使其转变为“发包人”？本文结合将结合法律、司法解释的规定以及建设工程审判实务对上述问题进行探讨及分析。
　　一、实际施工人的界定
　　“实际施工人”首次出现于2004年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，《解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”在之后的2018年、2020年的两次建工司法解释修订中，均保留了该条款。
　　部分地方司法文件对于实际施工人的认定做出了进一步解答。《山东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》关于实际施工人如何认定的问题回答：“实际施工人是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的施工主体，包括转承包人、违法分包的承包人等。当事人以实际施工人身份主张权利的，应当对其实际投入工程的资金、设备、材料、人工等事实进行举证。”《重庆市高级人民法院、四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》关于建设工程施工合同纠纷中实际施工人范围如何确定的问题回答：“实际施工人是指依照法律规定被认定无效的施工合同中，实际完成工程建设的主体。实际施工人身份的界定，应当结合最终实际投入资金、材料，组织工程施工等因素综合予以认定。仅从事建筑业劳务作业的农民工、劳务班组