文章字数:1958
可抗力】的相关规定,主张费用索赔或补偿难以实现的情况下,以新冠疫情期间相关国别实施的防范禁制令为契机,以FIDIC银皮书合同条件下【因法律改变的调整】相关规定为突破口,保质保量持续跟进索赔工作。
(4)审慎考量延期履行和不可抗力的竞合处理
项目业主往往对于新冠疫情不可抗力事件处于既有延误期(常见于溢流工程及隧洞工程),根据合同PCC条款的规定,索赔权和索赔效果将严重受损的主张。对此应引起足够重视和警觉。同时,不可抗力事件下对费用的索赔本就较为艰难,缺乏坚实合同理据基础,这也是应该着重考虑的事项。可以通过认真梳理分析CPM,对业主在前一阶段已经批准的工期上作基础讨论,对业主前一阶段的工期环境条件的差异找开口进行索赔。
(5)防范合同潜在风险
合同潜在风险包括合同误期违约责任风险、高额的履约保函索兑风险以及业主终止合同风险。应对措施是采用CPM方法对关键线路工期延误进行详细分析论证,持续报送工期延误索赔,直至索赔事件的影响全部结束;从其他项目调拨部分中方人员对项目部管理人员以及施工人员进行补充,重新调整资源组织配置,在做好防疫工作的同时,全面组织资源进行赶工,以补救因疫情延误的工期,保证项目按期完成履约,最大化规避合同风险等。
2.新型索赔
疫情爆发后,英国建造业领导委员会发布了“CLCCOVID-19CONTRACTUAL Best PracticeGuidance”,倡导各方采取公平且负责任的方式,通过参与各方的合作,建设性地解决由新冠疫情引起的所有合同纠纷。上述指导意见揭示出一种新型的索赔模式,即在与业主充分沟通的基础上,以推进项目实施、增进业主与承包商之间的合作为导向,同时又实现承包商合理权益的索赔方式。在EPC工程项目合同体系下,采用新型理念向业主索赔应注意在实践操作中做到以下几点:
(1)时效性
承包商应及时将新冠疫情的发生、影响和动态变化告知业主,并就疫情的影响、项目实施受阻情况以及拟采取的应对措施与业主保持良好的沟通,以便获得业主的谅解,也便于业主有时间尽早做好新冠疫情影响的应对准备。
(2)客观性
承包商在向业主进行索赔时,应抱着客观、诚信和实事求是的态度,客观、严谨、专业地评估新冠疫情的影响,并结合承包合同的相关规定,合理向业主表达索赔诉求,必要时做出一定让步(如放弃部分费用的索赔,重点争取工期延长),与业主分担部分压力⸺�客观和诚信是对业主的尊重,有利于获得业主的信任和谅解。
(3)全局性
配合和支持业主向其他相关方的索赔,特别是向东道国政府和(或)项目产品/服务承购方(如购电公司)的索赔,例如,根据业主的需求收集和整理相应的证据资料提交业主,向业主提供新冠疫情影响的量化计算的支持,以便于业主根据上游投资协议做好索赔工作。只有业主在上游投资协议下获得了东道国政府和(或)项目产品/服务承购方对业主索赔的批准,业主在相应授予承包商索赔权益时才释放了压力,承包商索赔成功的机会才更大。此外,面对新冠疫情的影响和承包商的索赔,业主现有的投资和融资金额可能不足,需要追加投资和融资。如果业主存在追加融资的困难,我国承包企业,特别是央企承包集团,如果能利用自身的资源优势协助业主做好追加融资的工作,将更有利于索赔的成功。
综上所述,无论是约定事由抗辩、法定事由抗辩或是英美法系中的落空理论抗辩,在EPC国际工程项目主张疫情构成免责事由时,核心内容还是疫情对合同履行的具体影响如何,这就需要结合具体的合同条款、适用的准据法以及事实情况具体分析,为了应对可能的风险,可以采取以下相关措施:
第一,评估合同相关约定。包括梳理合同的管辖法律及争议解决条款,确定适用的准据法及争议解决机构,检查合同是否包含不可抗力条款,评估不可抗力条款的语言表述及其涵盖的具体范围,分析疫情构成不可抗力的可能性,同时关注合同约定的主张不可抗力时应遵循的程序要求。
第二,评估疫情具体影响并留存证据。包括疫情对对本公司上下游供应链、生产规模、物流运输、劳动用工等方面的影响,评估影响开始的时间及可能持续的期限,及时搜集并留存相关证据。根据企业自身情况,适时向官方机构申请不可抗力事实性证明,虽然该证明不能作为决定性证据,但可以起到帮助证明的作用。
第三,及时履行通知及减少损失的义务。及时向合同相对方发送不可抗力的通知,通知内容应当明确当事双方身份、受不可抗力影响的具体合同或项目、主张不可抗力依据的合同约定或法律条款、本企业受到疫情何种影响等内容,并明确表示由于疫情构成不可抗力,通知方依法提出减免责任、延期履行或解除合同的主张。同时,应当采取合理措施防止损失扩大,例如积极寻求替代解决方案等。
第四,积极与合同相对方保持沟通,共同寻找解决方案。目前疫情势头有所缓解,应当评估合同迟延履行或修改合同条款的可能性,争取与合同相对方达成补充协议,采取推迟合同的履行期限等变通方式,尽可能避免随意解除合同,以避免不必要的争端,并维护长期友好合作的关系。
(4)审慎考量延期履行和不可抗力的竞合处理
项目业主往往对于新冠疫情不可抗力事件处于既有延误期(常见于溢流工程及隧洞工程),根据合同PCC条款的规定,索赔权和索赔效果将严重受损的主张。对此应引起足够重视和警觉。同时,不可抗力事件下对费用的索赔本就较为艰难,缺乏坚实合同理据基础,这也是应该着重考虑的事项。可以通过认真梳理分析CPM,对业主在前一阶段已经批准的工期上作基础讨论,对业主前一阶段的工期环境条件的差异找开口进行索赔。
(5)防范合同潜在风险
合同潜在风险包括合同误期违约责任风险、高额的履约保函索兑风险以及业主终止合同风险。应对措施是采用CPM方法对关键线路工期延误进行详细分析论证,持续报送工期延误索赔,直至索赔事件的影响全部结束;从其他项目调拨部分中方人员对项目部管理人员以及施工人员进行补充,重新调整资源组织配置,在做好防疫工作的同时,全面组织资源进行赶工,以补救因疫情延误的工期,保证项目按期完成履约,最大化规避合同风险等。
2.新型索赔
疫情爆发后,英国建造业领导委员会发布了“CLCCOVID-19CONTRACTUAL Best PracticeGuidance”,倡导各方采取公平且负责任的方式,通过参与各方的合作,建设性地解决由新冠疫情引起的所有合同纠纷。上述指导意见揭示出一种新型的索赔模式,即在与业主充分沟通的基础上,以推进项目实施、增进业主与承包商之间的合作为导向,同时又实现承包商合理权益的索赔方式。在EPC工程项目合同体系下,采用新型理念向业主索赔应注意在实践操作中做到以下几点:
(1)时效性
承包商应及时将新冠疫情的发生、影响和动态变化告知业主,并就疫情的影响、项目实施受阻情况以及拟采取的应对措施与业主保持良好的沟通,以便获得业主的谅解,也便于业主有时间尽早做好新冠疫情影响的应对准备。
(2)客观性
承包商在向业主进行索赔时,应抱着客观、诚信和实事求是的态度,客观、严谨、专业地评估新冠疫情的影响,并结合承包合同的相关规定,合理向业主表达索赔诉求,必要时做出一定让步(如放弃部分费用的索赔,重点争取工期延长),与业主分担部分压力⸺�客观和诚信是对业主的尊重,有利于获得业主的信任和谅解。
(3)全局性
配合和支持业主向其他相关方的索赔,特别是向东道国政府和(或)项目产品/服务承购方(如购电公司)的索赔,例如,根据业主的需求收集和整理相应的证据资料提交业主,向业主提供新冠疫情影响的量化计算的支持,以便于业主根据上游投资协议做好索赔工作。只有业主在上游投资协议下获得了东道国政府和(或)项目产品/服务承购方对业主索赔的批准,业主在相应授予承包商索赔权益时才释放了压力,承包商索赔成功的机会才更大。此外,面对新冠疫情的影响和承包商的索赔,业主现有的投资和融资金额可能不足,需要追加投资和融资。如果业主存在追加融资的困难,我国承包企业,特别是央企承包集团,如果能利用自身的资源优势协助业主做好追加融资的工作,将更有利于索赔的成功。
综上所述,无论是约定事由抗辩、法定事由抗辩或是英美法系中的落空理论抗辩,在EPC国际工程项目主张疫情构成免责事由时,核心内容还是疫情对合同履行的具体影响如何,这就需要结合具体的合同条款、适用的准据法以及事实情况具体分析,为了应对可能的风险,可以采取以下相关措施:
第一,评估合同相关约定。包括梳理合同的管辖法律及争议解决条款,确定适用的准据法及争议解决机构,检查合同是否包含不可抗力条款,评估不可抗力条款的语言表述及其涵盖的具体范围,分析疫情构成不可抗力的可能性,同时关注合同约定的主张不可抗力时应遵循的程序要求。
第二,评估疫情具体影响并留存证据。包括疫情对对本公司上下游供应链、生产规模、物流运输、劳动用工等方面的影响,评估影响开始的时间及可能持续的期限,及时搜集并留存相关证据。根据企业自身情况,适时向官方机构申请不可抗力事实性证明,虽然该证明不能作为决定性证据,但可以起到帮助证明的作用。
第三,及时履行通知及减少损失的义务。及时向合同相对方发送不可抗力的通知,通知内容应当明确当事双方身份、受不可抗力影响的具体合同或项目、主张不可抗力依据的合同约定或法律条款、本企业受到疫情何种影响等内容,并明确表示由于疫情构成不可抗力,通知方依法提出减免责任、延期履行或解除合同的主张。同时,应当采取合理措施防止损失扩大,例如积极寻求替代解决方案等。
第四,积极与合同相对方保持沟通,共同寻找解决方案。目前疫情势头有所缓解,应当评估合同迟延履行或修改合同条款的可能性,争取与合同相对方达成补充协议,采取推迟合同的履行期限等变通方式,尽可能避免随意解除合同,以避免不必要的争端,并维护长期友好合作的关系。


